而在這些優(yōu)勢背后，屋頂產(chǎn)權(quán)問題、拖欠電費、能源合同管理等一系列屋頂分布式光伏電站獨有的法律糾紛也逐漸顯露。
在當(dāng)前各企業(yè)紛紛深入分布式光伏電站市場的同時，并購項目也逐漸增多，那么如何通過盡調(diào)來減少并購風(fēng)險？
本文結(jié)合中倫律師事務(wù)所所參與的多個屋頂分布式光伏項目并購法律盡職調(diào)查的經(jīng)驗，就收購方采取股權(quán)受讓方式并購屋頂分布式光伏項目法律盡職調(diào)查需關(guān)注的要點進(jìn)行分析。
項目公司股權(quán)盡調(diào)的關(guān)注要點
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1、項目公司股權(quán)情況
（1）注意項目公司股東人數(shù)、姓名（名稱）及其持有股權(quán)數(shù)量等信息，確保股權(quán)出讓人為工商部門登記的股東，收購標(biāo)的為該股東有權(quán)處分的股權(quán)。同時，應(yīng)關(guān)注股權(quán)權(quán)屬是否存在爭議，特別是是否存在隱名股東已經(jīng)通過訴訟方式確認(rèn)其股東地位的情況。
?。?）注意項目公司認(rèn)繳和實繳注冊資本情況。如原股東未足額出資即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》第十八條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因此，在盡調(diào)時應(yīng)提醒收購方關(guān)注該問題，注意規(guī)避對轉(zhuǎn)讓方未足額出資承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。
2、項目公司股權(quán)交易的限制
?。?）股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的情況。如項目公司股東為多人的，需注意項目公司章程對于股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否存在限制，如果僅并購部分股權(quán)，還要關(guān)注其他股東是否已放棄優(yōu)先購買權(quán)。
（2）是否存在特殊的交易程序。如股權(quán)為國有股權(quán)，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》等規(guī)范性文件的規(guī)定需履行特殊的交易程序，避免因未履行該些法定程序，導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效或無法履行的風(fēng)險。
?。?）項目是否已并網(wǎng)發(fā)電。依據(jù)《國家能源局關(guān)于進(jìn)一步加強光伏電站建設(shè)與運行管理工作的通知》（國能新能[2014]445號）第六點“禁止買賣項目備案文件及相關(guān)權(quán)益，已辦理備案手續(xù)的光伏電站項目，如果投資主體發(fā)生重大變化，應(yīng)當(dāng)重新備案。”的規(guī)定，未并網(wǎng)的光伏項目投資主體不得變更，如的確需變更投資主體的，需征得原備案部門的同意并重新備案。如果項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，目標(biāo)項目尚未并網(wǎng)，或者項目公司名下還有其他未并網(wǎng)項目，且征得原備案部門的同意并重新備案難度較大，需在收購前將未并網(wǎng)項目進(jìn)行剝離，否則未并網(wǎng)發(fā)電項目存在無法獲得國家和地方補貼的風(fēng)險。
（4）股權(quán)是否被質(zhì)押和查封。項目公司在建設(shè)過程中，為融資需要，通常將股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，以及可能因項目公司股東的對外債務(wù)糾紛導(dǎo)致其持有的項目公司股權(quán)被查封，收購方在交易前需確保股權(quán)無質(zhì)押、查封，或者質(zhì)押、查封已被解除，否則股權(quán)無法變更登記。
項目公司盡調(diào)的關(guān)注要點
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1、項目公司資產(chǎn)、負(fù)債情況
股權(quán)收購價格取決于項目公司的資產(chǎn)，盡調(diào)時需關(guān)注項目公司資產(chǎn)情況是否屬實，是否存在資產(chǎn)抵押、質(zhì)押和查封等情形，以及是否購買了財產(chǎn)保險。盡調(diào)時應(yīng)重點關(guān)注項目公司融資方式及負(fù)債金額，有關(guān)銀行借款、融資租賃、保理融資等合同簽訂和履行情況，尤其應(yīng)關(guān)注和核實項目公司和股東及關(guān)聯(lián)公司之間的股東借款和資金往來情況，避免后續(xù)發(fā)生借款合同糾紛。
2、項目公司對外簽署合同及履行（債權(quán)債務(wù)）情況
盡調(diào)時需注意項目公司對外簽訂的項目建設(shè)工程合同（含EPC總承包合同、土建和安裝合同、設(shè)計合同等）、光伏組件買賣合同、項目運維合同、屋頂租賃合同、合同能源管理協(xié)議、融資貸款等重大合同簽署及履行情況，特別是未履行完畢的合同權(quán)利義務(wù)的約定，是否存在違約情形，以及對外擔(dān)保的情況。
?。?）建設(shè)工程合同、設(shè)備采購合同是否經(jīng)過招標(biāo)程序。光伏發(fā)電項目為新能源項目，如達(dá)到法定招標(biāo)規(guī)模的，屬于依法必須招標(biāo)項目，盡調(diào)時需關(guān)注建設(shè)工程合同、設(shè)備采購合同是否履行招標(biāo)程序，避免因未履行招標(biāo)程序?qū)е潞贤瑹o效以及合同項下的擔(dān)保合同因主合同無效而無效。
?。?）對外簽訂合同的結(jié)算和欠款情況。收購項目公司股權(quán)，意味著將項目公司的債權(quán)債務(wù)概括收購，而光伏項目投資較大，且大多采用墊資模式建設(shè)，盡調(diào)時需關(guān)注建設(shè)工程合同、設(shè)備采購合同等合同的結(jié)算金額是否確定，以及是否存在欠付款項，核實項目公司的負(fù)債情況，并評估承包商（供應(yīng)商）采取訴訟（仲裁）等手段索要欠付款項的風(fēng)險。
?。?）對組件設(shè)備采購合同的質(zhì)保情況。光伏項目通常運營期長達(dá)25年，盡調(diào)時應(yīng)提醒收購方關(guān)注光伏發(fā)電系統(tǒng)是否存在質(zhì)量問題，以及光伏項目建設(shè)工程合同、設(shè)備采購合同中約定的性能保證參數(shù)和承包商（供應(yīng)商）承擔(dān)的質(zhì)保責(zé)任的情況。
?。?）對外合同的履行情況。盡調(diào)時需關(guān)注未履行完畢的合同，比如屋頂租賃合同、合同能源管理協(xié)議、融資租賃合同等合同中雙方權(quán)利義務(wù)的約定，特別是租賃（能源管理）期限、合同提前終止導(dǎo)致光伏發(fā)電設(shè)備拆除的賠償、融資租賃合同能否提前終止；以及合同相對方是否存在嚴(yán)重的違約情形，特別是出租人未履行屋頂修繕義務(wù)及拖欠電費情況。
?。?）對外擔(dān)保情況。盡調(diào)時需重點關(guān)注項目公司是否存在資產(chǎn)抵押、售電收益權(quán)質(zhì)押，尤其是連帶責(zé)任保證等對外擔(dān)保。如有對外擔(dān)保，應(yīng)詳細(xì)了解對外擔(dān)保的合同條款，被擔(dān)保債務(wù)的履約情況等，必要時要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓方進(jìn)行擔(dān)保的置換和解除或者提供反擔(dān)保措施或相關(guān)承諾。
3、項目公司是否存在大額訴訟和執(zhí)行案件
盡調(diào)時應(yīng)特別關(guān)注項目公司已發(fā)生以及潛在的大額訴訟和執(zhí)行案件，避免因此導(dǎo)致項目公司資產(chǎn)（含電費收益和補貼）、銀行賬戶被查封保全或被處置，以及項目公司對外承擔(dān)債務(wù)，影響項目公司的經(jīng)營或使資產(chǎn)貶損。
4、項目公司是否存在欠稅及稅務(wù)風(fēng)險
盡調(diào)時應(yīng)關(guān)注項目公司根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和政策應(yīng)繳納的各種稅/費的情況、享受的稅收優(yōu)惠政策，以及項目公司是否存在欠稅情況及欠稅的原因和金額，是否存在尚未結(jié)束的稅收爭議情況等。
5、項目公司勞動用工情況
盡調(diào)時需關(guān)注項目公司的勞動合同、勞動派遣合同等合同的簽訂和履行情況，核實項目公司是否存在違法用工、拖欠工資及社保，以及評估解除項目公司已簽訂的勞動合同、勞動派遣合同的對價和風(fēng)險。
目標(biāo)項目盡調(diào)的關(guān)注要點
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1、項目的建設(shè)和并網(wǎng)手續(xù)
雖然《國家能源局關(guān)于下達(dá)2016年光伏發(fā)電建設(shè)實施方案的通知》（國能新能〔2016〕166號）規(guī)定“利用固定建筑物屋頂、墻面及附屬場所建設(shè)的光伏發(fā)電項目以及全部自發(fā)自用的地面光伏電站項目不限制建設(shè)規(guī)模，各地區(qū)能源主管部門隨時受理項目備案，電網(wǎng)企業(yè)及時辦理并網(wǎng)手續(xù)，項目建成后即納入補貼范圍。”以及《國家能源局關(guān)于明確電力業(yè)務(wù)許可管理有關(guān)事項的通知》（國能資質(zhì)〔2014〕151號）明確豁免分布式光伏發(fā)電應(yīng)用發(fā)電業(yè)務(wù)許可，屋頂分布式光伏項目的備案和并網(wǎng)手續(xù)相對簡化，但盡調(diào)時仍需關(guān)注以下手續(xù)和文件是否齊備：
?。?）是否取得項目備案文件。取得備案文件是取得國家和地方補貼的前提條件，如未取得項目備案文件，將無法獲得項目補貼，收購方應(yīng)確保項目已取得備案文件。
?。?）備案文件的有效性。收購方應(yīng)核實備案文件的信息與實際項目是否相符，包括項目法人、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)地點等，如發(fā)生變化的，是否辦理相應(yīng)的備案變更手續(xù)。項目是否在備案文件載明的有效期內(nèi)開工，如未按時開工的，是否辦理了延期手續(xù)。
?。?）是否取得項目接入系統(tǒng)意見、項目并網(wǎng)驗收意見，簽署并網(wǎng)調(diào)度協(xié)議、購售電協(xié)議。盡調(diào)時需關(guān)注項目是否已取得前述電網(wǎng)公司要求的并網(wǎng)和電費結(jié)算相關(guān)文件和協(xié)議，避免無法并網(wǎng)和結(jié)算電費的風(fēng)險。
（4）是否填報環(huán)境影響登記表。雖然分布式光伏項目備案時無需提供環(huán)境影響評價文件，但根據(jù)《建設(shè)項目環(huán)境影響評價分類管理名錄》的規(guī)定，分布式光伏項目仍應(yīng)當(dāng)填報環(huán)境影響登記表。《環(huán)境影響評價法》規(guī)定，建設(shè)項目未依法填報環(huán)境影響登記表的，不得開工建設(shè)，即使項目已建設(shè)完成且并網(wǎng)發(fā)電，但依據(jù)《環(huán)境影響評價法》第三十一條“建設(shè)單位未依法備案建設(shè)項目環(huán)境影響登記表的，由縣級以上環(huán)境保護(hù)行政主管部門責(zé)令備案，處五萬元以下的罰款。”的規(guī)定，項目仍存在面臨限期補辦填報環(huán)境影響登記表手續(xù)和罰款的風(fēng)險。
（5）竣工驗收是否規(guī)范。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，項目完工后，施工單位應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位提交建設(shè)工程竣工報告，建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。盡調(diào)時需關(guān)注標(biāo)的項目是否經(jīng)過驗收以及竣工驗收資料是否齊備，特別是是否委托有資質(zhì)的設(shè)計院進(jìn)行設(shè)計和對屋頂荷載進(jìn)行復(fù)驗，確保屋頂?shù)暮奢d符合規(guī)范要求。
（6）是否取得電價批復(fù)文件。部分地區(qū)規(guī)定全額上網(wǎng)的分布式光伏項目需取得物價主管部門的電價批復(fù)文件，盡調(diào)時需關(guān)注項目是否已取得電價批復(fù)文件。
2、項目的上網(wǎng)模式和發(fā)電情況
分布式光伏項目可分為“全額上網(wǎng)”和“自發(fā)自用、余電上網(wǎng)”兩種模式。兩個模式的電費收益和補貼不同，盡調(diào)時需關(guān)注項目采用的上網(wǎng)模式，如采取“自發(fā)自用、余電上網(wǎng)”模式的，還需提醒收購方關(guān)注自發(fā)自用的電量比例及電費價格等，評估項目收益。
3、光伏項目補貼金額及發(fā)放情況
光伏項目補貼分為地方財政補貼和中央財政補貼(國家可再生能源發(fā)展基金補貼)。在盡調(diào)時應(yīng)關(guān)注光伏項目是否已列入中央和地方的補貼名錄，以及補貼的實際發(fā)放情況，補貼（特別是地方補貼）發(fā)放是否存在拖欠。目前我國部分地區(qū)（比如山東）已發(fā)文明確分布式光伏的省級補貼的停止時間，盡調(diào)時應(yīng)注意當(dāng)?shù)匮a貼政策的調(diào)整動態(tài)。
4、電費收益權(quán)質(zhì)押的情況
光伏項目在開發(fā)過程中，為融資需要，可將項目售電收益進(jìn)行質(zhì)押，一旦債務(wù)人未適格的履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)行使質(zhì)權(quán)，對售電收益權(quán)進(jìn)行拍賣、變賣，并對所得價款行使優(yōu)先受償權(quán)，盡調(diào)時應(yīng)核實目標(biāo)項目的售電收益權(quán)是否已質(zhì)押，如質(zhì)押的，應(yīng)盡量要求在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前解除該售電收益權(quán)質(zhì)押。
項目屋頂及屋頂業(yè)主盡調(diào)的關(guān)注要點
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屋頂分布式光伏項目通常采用投資人租賃第三方屋頂或者與屋頂業(yè)主簽訂合同能源管理協(xié)議（通常也有屋頂租賃的表述）的方式進(jìn)行項目開發(fā)建設(shè)，因此在項目盡職調(diào)查過程中要特別關(guān)注與項目屋頂及屋頂業(yè)主相關(guān)的法律風(fēng)險。
1、租賃合同的合法性
（1）租賃房屋是否屬于違章建筑。首先核實租賃房屋是否取得竣工驗收備案文件或房屋權(quán)屬證書。如無法提供竣工驗收備案文件或房屋權(quán)屬證書的，再要求提供規(guī)劃許可證，核實房屋建設(shè)是否符合規(guī)劃要求。如仍然無法提供規(guī)劃許可證的，再評估出租房屋的規(guī)劃手續(xù)能否補辦。如房屋未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證建設(shè)，就該房屋屋頂所簽訂的租賃合同存在無效的風(fēng)險。
（2）租賃房屋是否屬于臨時建筑。臨時建筑的使用期限短，到期后面臨拆除的風(fēng)險，而且屋頂租賃合同租賃期限超過臨時建筑的使用期限的，超過部分無效。原則上，不建議收購臨時建筑上建設(shè)的分布式光伏項目。
?。?）租賃期限是否超過20年。分布式光伏項目的整個運營期通常長達(dá)25年，項目公司與屋頂業(yè)主可能一次性簽訂租賃期限大于20年的屋頂租賃合同，但依據(jù)《合同法》第214條的規(guī)定，如果租賃合同的租賃期限超過20年的，超過部分無效。
（4）屋頂是否為轉(zhuǎn)租。未經(jīng)出租人同意，承租人不得將租賃物進(jìn)行轉(zhuǎn)租，否則轉(zhuǎn)租合同可能無效。如果轉(zhuǎn)租的，應(yīng)關(guān)注該轉(zhuǎn)租是否已得到出租人的同意。
2、房屋的權(quán)屬情況
?。?）出租人是否為房屋產(chǎn)權(quán)人，或獲得產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)。盡調(diào)時需核實房屋的權(quán)屬證書，確認(rèn)出租人為房屋的產(chǎn)權(quán)人，避免租賃房屋權(quán)屬不清或存在爭議。如出租人非產(chǎn)權(quán)人的，應(yīng)取得產(chǎn)權(quán)人的書面授權(quán)，或在合同簽訂后爭取得到產(chǎn)權(quán)人的事后追認(rèn)。
?。?）屬于建筑共有部分的屋頂是否取得共有權(quán)利人的同意。盡調(diào)時需核實房屋的共有權(quán)利人情況。屬于建筑物共有部分的屋頂，由全體業(yè)主共有和共同管理，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積半數(shù)以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)半數(shù)以上的業(yè)主同意；如屬于共有財產(chǎn)的，應(yīng)經(jīng)所有共同共有人或三分之二以上按份共有權(quán)人的同意。
（3）屋頂是否存在一屋頂多租的情況。如采用預(yù)收購方式并購項目，項目未完工的，盡調(diào)時需核實房屋屋頂是否已存在在先的租賃關(guān)系，避免項目公司無法取得租賃權(quán)。
（4）屋頂租賃合同期限是否超過土地使用權(quán)期限。目前法律對于土地使用權(quán)到期后如何處理并不明確，盡調(diào)時應(yīng)關(guān)注屋頂租賃合同的剩余租賃期限是否超出土地使用權(quán)的剩余期限，如果超出的，將導(dǎo)致租賃合同超出部分無法完全履行的風(fēng)險增大。
3、房屋的抵押、查封情況
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)或被查封的，不適用“買賣不破租賃”。盡調(diào)時應(yīng)要求項目公司提供屋頂房屋的權(quán)屬證書復(fù)印件，并向不動產(chǎn)登記主管部門查詢房屋是否存在抵押、查封，以及抵押、查封的時間。
4、房屋拆遷規(guī)劃
租賃房屋在租賃期間被征收的，通常將會被拆除，租賃合同終止履行，不再適用“買賣不破租賃”。房屋被征收的，因征收屬于不可抗力，為合同免責(zé)事由，屋頂業(yè)主無需承擔(dān)租賃合同終止履行的違約賠償責(zé)任。盡調(diào)時應(yīng)對房屋區(qū)域的規(guī)劃情況進(jìn)行調(diào)查和了解，避免房屋已被政府列入征收計劃。
5、屋頂業(yè)主（用戶）資信問題
盡調(diào)時需關(guān)注屋頂業(yè)主的資信，在收購前對其資信進(jìn)行調(diào)查，要求項目公司提供屋頂業(yè)主（用戶）是否存在拖欠電費的說明，通過網(wǎng)絡(luò)查詢屋頂業(yè)主（用戶）是否存在大額訴訟案件，是否存在大額被執(zhí)行案件，特別是是否已被列入失信被執(zhí)行人名單，避免房屋因?qū)ν馇房疃坏盅?、查封或承包商主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)被處置，電費無法收回以及能源管理合同無法繼續(xù)履行的風(fēng)險。雖然一旦業(yè)主拖欠電費，項目公司可將上網(wǎng)模式變更為“全額上網(wǎng)”，但變更后的電價，需根據(jù)上網(wǎng)模式變更時適用的光伏電站標(biāo)桿上網(wǎng)電價確定，而標(biāo)桿上網(wǎng)電價正逐年降低，可能影響項目的收益。
